The Implications of International Investment Arbitration for Hong Kong Enterprises
投資者與國家爭議解決機制（Investor-State Dispute Settlement，簡稱ISDS）是一種解決跨國投資爭議的法律程序，準許外國投資者在投資所在地出現投資項目的爭議時，透過國際仲裁機構或調解員（ 而不是當地法院）來解決問題。 ISDS通常作為雙邊投資協定或其他國際投資協定的一部分，為外國投資者提供保護，以確保其在東道國的投資免受不公平待遇、歧視或不當幹預。
此一機制在國際投資者遇到東道國政府採取不利於其投資利益的行動時，能夠尋求援助和申索賠償，有助於增強國際投資環境的透明度和可預測性，從而推動全球經濟發展。 然而，ISDS也被批評為有可能削弱東道國主權，影響制定和實施公共政策，以及大幅推高國際仲裁費用。
近10年來，ISDS案件數量持續上升，尤其是在新興市場國家。 根據聯合國貿易與發展會議的資料，截至2022年底，全球已累計將近1,300宗ISDS案件。 儘管2020年新冠肺炎疫情導致世界經濟放緩，但ISDS案件有增無減，預計未來幾年仍會持續下去。
涉及ISDS案件的國家遍佈全球，包括已開發國家及開發中國家，美國、加拿大、阿根廷、委內瑞拉、墨西哥、俄羅斯、西班牙等是主要被告國，投資者則多來自美國、荷蘭、德國、英國、加拿大。 爭議涉及的行業廣泛，包括能源、基礎設施、礦產、金融服務、製藥等。
同期，ISDS案件中涉及的金額差異極大，從數百萬美元到數十億美元不等，而且呈上升趨勢。 光是2018年，投資者提交的ISDS案件中，理賠金額就超過350億美元。 值得注意的是，大部分案件的仲裁結果都不利於投資人。 事實上，東道國政府在許多投資爭議中成功地阻止了投資者的索賠要求。
ISDS案件的金額和數量上漲，反映全球經濟整合的深度及跨國投資快速擴展。 同時，多起ISDS案件涉及公共利益，例如環境、勞工安全和能源開採，與投資者的私人利益產生明顯衝突，這也引發了國際社會對ISDS機制的爭論和反思，部分國家已經開始檢視其投資 協定和仲裁機制，透過尋求更平衡的解決方案，以保護投資者的權益，並確保東道國政府的公共政策自主權。
香港是世界一大金融中心，具有高度國際化的投資環境，稅制優勢也吸引了許多跨國企業前來設立子公司。 過去幾年，香港企業涉及的ISDS案件數量相對較少，但其影響力不容小覷。 下文簡介兩起重要仲裁案件。
一、Philip Morris vs Australia
此一備受關注的案件起源於2011年澳洲政府頒布一項針對菸草產品的《無品牌包裝法案》（Plain Packaging Act），其中規定所有菸草產品在該國銷售時，必須使用統一、無品牌的 包裝，同時在包裝上印上大面積的警示圖片，可見政策旨在減少吸煙對公共健康的危害。 然而，總部位於瑞士的菲利普莫里斯國際（Philip Morris International，簡稱PMI）認為該法規侵犯公司在澳洲的投資利益，並違反了澳洲與香港在1993年簽訂的雙邊投資協定。 因此，PMI透過香港子公司菲利普莫里斯亞洲集團有限公司提出針對澳洲政府的ISDS仲裁。
經過長時間的審理，仲裁庭最終在2015年12月裁決索賠不成立。 仲裁庭認為，菲利普莫里斯一方在澳洲政府即將實施無品牌包裝法案前，收購了其在澳洲的投資，目的在於透過投資協定的保護來挑戰該法案，因此判定該案不在其管轄範圍內。
此案對ISDS機制產生了深遠的影響。 首先，裁決突顯了東道國政府在維護公共利益（如公共衛生）方面的自主權。 其次，此案也引發了跨國公司透過結構調整來利用投資協定的討論，促使各國在簽訂新的投資協定時加倍嚴謹，以防止被濫用。 最後，這起仲裁案件亦為其他國家提供了參考，在各地推動了類似的菸草產品包裝政策。
二、Shift Energy vs Japan
此一極具代表性的案件始於2020年，起因是日本政府針對太陽能發電產業實施的一系列政策和規定。 以香港為管理基地的Shift Energy認為，日本政府的太陽能發電政策對其投資利益構成了損害，因此根據香港和日本在1997年簽訂的雙邊投資協定，向日本政府提出借ISDS仲裁來解決爭議。
雖然案件仍在進行中，但對ISDS機制和全球再生能源市場已產生一定影響。 首先，此案顯示在國際投資環境中，外國投資者可能會對東道國政府關於再生能源政策的調整和實施提出質疑。 這或會引發各國在製定和調整相關政策時更加謹慎。 其次，本案進一步突顯了ISDS機制在全球能源轉型背景下的關鍵角色。 隨著能源市場的不斷演變，投資者和東道國政府之間或會出現更多關於能源政策和投資保護的爭議，而ISDS機制將對解決這類爭議發揮不可或缺的作用。
ISDS案例對香港企業和特區政府具有啟示意義，包括以下幾個方面：
一、提高風險意識，加強合約審查：香港企業在跨國投資過程中，應關注投資所在地的法律環境和政治風險，以便做出明智的投資決策。 企業在簽訂投資合約時，必須確保合約中包含適當的仲裁條款，以便用以解決相關爭議。 此外，企業也應關注合約中的爭議解決機制，確保既符合國際慣例，也能保護企業的合法權益。
二、充分利用投資協定：香港作為一大國際金融中心，與許多國家和地區簽訂了投資保護協定。 本港企業在海外投資時，應充分了解並利用這些協定所提供的保障措施，以降低投資風險。 同時，企業也可以透過政府間管道，推動香港與更多國家簽訂投資保護協定，以擴大本地企業在全球的投資保護網路。
三、增強仲裁能力：香港作為亞洲以至全球的重要仲裁中心，具有豐富的仲裁經驗與專業人才。 香港企業在涉及ISDS案件時，應加強與本地及國際仲裁機構及專家合作，以提升自身在仲裁過程中的應變能力。 此外，特區政府也應繼續支持並推動本地仲裁服務的發展，從而在國際法律及解決爭議的領域更上一層樓。
章逸飛博士
港大經管學院經濟學高級講師
（本文同時於二零二三年十二月六日載於《信報》「龍虎山下」專欄）
