国际投资仲裁对港企的启示
投资者与国家争议解决机制（Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS）是一种解决跨国投资争议的法律程序，准许外国投资者在投资所在地出现投资项目的争议时，通过国际仲裁机构或调解员（而不是当地法院）来解决问题。ISDS通常作为双边投资协定或其他国际投资协定的一部分，为外国投资者提供保护，以确保其在东道国的投资免受不公平待遇、歧视或不当干预。
此一机制在国际投资者遇到东道国政府采取不利于其投资利益的行动时，能够寻求援助和申索赔偿，有助于增强国际投资环境的透明度和可预测性，从而推动全球经济发展。然而，ISDS也被批评为有可能削弱东道国主权，影响制定和实施公共政策，以及大幅推高国际仲裁费用。
近10年来，ISDS案件数量持续上升，尤其是在新兴市场国家。根据联合国贸易和发展会议的资料，截至2022年底，全球已累计将近1300宗ISDS案件。尽管2020年新冠肺炎疫情导致世界经济放缓，但ISDS案件有增无减，预计这一趋势在未来几年仍会继续下去。
涉及ISDS案件的国家遍布全球，包括发达国家和发展中国家，美国、加拿大、阿根廷、委内瑞拉、墨西哥、俄罗斯、西班牙等是主要被告国，投资者则大多来自美国、荷兰、德国、英国、加拿大。争议涉及的行业广泛，包括能源、基础设施、矿产、金融服务、制药等。
同期，ISDS案件中涉及的金额差异极大，从几百万美元到数十亿美元不等，而且呈上升趋势。仅2018年，投资者提交的ISDS案件中，索赔金额就超过350亿美元。值得注意的是，大部分案件的仲裁结果都不利于投资者。事实上，东道国政府在许多投资争议中成功地阻止了投资者的索赔要求。
ISDS案件的金额和数量上涨，反映全球经济一体化的深度及跨国投资快速扩展。同时，多起ISDS案件涉及公共利益，例如环境、劳工安全和能源开采，与投资者的私人利益产生明显冲突，这也引发了国际社会对ISDS机制的争论和反思，部分国家已经开始检视其投资协定和仲裁机制，透过寻求更加平衡的解决方案，以保护投资者的权益，并确保东道国政府的公共政策自主权。
香港是世界一大金融中心，具有高度国际化的投资环境，税制优势也吸引了许多跨国企业前来设立子公司。过去几年，香港企业涉及的ISDS案件数量相对较少，但其影响力不容低估。下文简介两起重要仲裁案件。
一、Philip Morris vs Australia
此一备受关注的案件起源于2011年澳洲政府颁布一项针对烟草产品的《无品牌包装法案》（Plain Packaging Act），其中规定所有烟草产品在该国销售时，必须使用统一、无品牌的包装，同时在包装印上大面积的警示图片，可见政策旨在减少吸烟对公共健康的危害。然而，总部位于瑞士的菲利普莫里斯国际（Philip Morris International，简称PMI）认为该项法规侵犯公司在澳洲的投资利益，并违反了澳洲与香港在1993年签订的双边投资协定。因此，PMI通过香港子公司菲利普莫里斯亚洲集团有限公司提出针对澳洲政府的ISDS仲裁。
经过长时间的审理，仲裁庭最终在2015年12月裁决索赔不成立。仲裁庭认为，菲利普莫里斯一方在澳洲政府即将实施无品牌包装法案前，收购了其在澳洲的投资，目的在于通过投资协定的保护来挑战该法案，因此判定该案不在其管辖范围内。
此案对ISDS机制产生了深远的影响。首先，裁决突显了东道国政府在维护公共利益（如公共卫生）方面的自主权。其次，此案也引发了关于跨国公司通过结构调整来利用投资协定的讨论，促使各国在签订新的投资协定时加倍严谨，以防止被滥用。最后，这一仲裁案件亦为其他国家提供了参考，在各地推动了类似的烟草产品包装政策。
二、Shift Energy vs Japan
此一极具代表性的案件始于2020年，起因是日本政府针对太阳能发电行业实施的一系列政策和规定。以香港为管理基地的Shift Energy认为，日本政府的太阳能发电政策对其投资利益构成了损害，因此根据香港和日本在1997年签订的双边投资协定，向日本政府提出借ISDS仲裁来解决争议。
虽然案件仍在进行中，但对ISDS机制和全球可再生能源市场已产生一定影响。首先，此案表明在国际投资环境中，外国投资者可能会对东道国政府关于可再生能源政策的调整和实施提出质疑。这或会引发各国在制定和调整相关政策时更加慎重。其次，本案进一步突显了ISDS机制在全球能源转型背景下的关键角色。随着能源市场的不断演变，投资者和东道国政府之间或会出现更多关于能源政策和投资保护的争议，而ISDS机制将对解决这类争议发挥不可或缺的作用。
ISDS案例对香港企业和特区政府富有启示意义，包括以下几方面：
一、提高风险意识，加强合同审查：香港企业在跨国投资过程中，应关注投资所在地的法律环境和政治风险，以便作出明智的投资决策。企业在签订投资合同时，必须确保合同中包含适当的仲裁条款，以便用以解决有关争议。此外，企业还应关注合同中的争议解决机制，确保既符合国际惯例，也能够保护企业的合法权益。
二、充分利用投资协定：香港作为一大国际金融中心，与许多国家和地区签订了投资保护协定。本港企业在海外投资时，应充分了解和利用这些协定所提供的保障措施，以降低投资风险。同时，企业也可以通过政府间渠道，推动香港与更多国家签订投资保护协定，以扩大本地企业在全球的投资保护网路。
三、增强仲裁能力：香港作为亚洲以至全球的重要仲裁中心，具有丰富的仲裁经验和专业人才。香港企业在涉及ISDS案件时，应加强与本地及国际仲裁机构和专家合作，提高自身在仲裁过程中的应对能力。此外，特区政府也应继续支持和推动本地仲裁服务的发展，从而在国际法律及解决争议的领域更上一层楼。
章逸飞博士
港大经管学院经济学高级讲师
（本文同时于二零二三年十二月六日载于《信报》「龙虎山下」专栏）
